• Marco Zecchetto Rocco
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Al menos cinco de los 12 convictos indultados por el Presidente Gabriel Boric tenían antecedentes de reincidencia por delitos ocurridos previo al estallido social, lo que obligó al Gobierno a hacer uso de una facultad especial para otorgar este beneficio. De acuerdo con el balance anual de labor policial de Carabineros, correspondiente al 2022, el 95% de las personas detenidas durante el año registraban detenciones previas.

“Las penas sustitutivas no son solo para personas que son condenadas por primera vez, sino que algunas de ellas se otorgan también a quienes han tenido condenas de menor entidad. La remisión condicional de la pena, que en los hechos no consiste en más que firmar una vez al mes en gendarmería y la libertad vigilada -que sujeta al condenado a un régimen algo más intenso de control de parte gendarmería-, requieren que el beneficiario no haya sido condenado previamente”, asegura el abogado penalista y ex fiscal del Ministerio Público, Ricardo Freire.

¿Qué dicen las cifras de reincidencia?

Según el boletín anual que registra la labor policial de Carabineros, al cierre del 2022 se registró un total de 247.062 personas detenidas, de las cuales 235.267 registraban detenciones previas (95%), y tan sólo 11.795 de los detenidos no eran reincidentes (5%).

Del total de personas detenidas que mantienen detenciones previas:

• 73.908 (31%) contaban con una detención anterior

• 79.591 (34%) registraban de 2 a 4 detenciones previas

• 31.443 (13%) tenían entre 5 a 7 detenciones anteriores

• 50.325 (22%) acumulaban 8 o más detenciones previas

Además, la institución detalla que fueron 305 las reiteraciones por robos que acumularon los 5 detenidos más prolíficos de ese delito, registrados durante el año 2022.

¿Qué dice la ley respecto de la reincidencia?

Ricardo Freire precisa que, en Chile las personas que no tienen antecedentes penales y que son condenadas a penas de hasta 5 años, cumplen -en la inmensa mayoría de los casos- esta pena en libertad.

Además, el abogado señala que existe la Ley Nº 18.216 que regula lo que se denominan penas sustitutivas y que, en general, sujetan al condenado al control de gendarmería, pero permanece en libertad. “Las personas condenadas a penas de 5 años y un día hacia arriba, las cumplen en forma efectiva, en la cárcel”, asegura el experto.

Gonzalo Aranda Harambour, abogado penalista y ex fiscal del Ministerio Público, explica que todo sistema penal y procesal penal supone que, si una persona es condenada y cumple su pena (en la forma que haya sido dispuesta, sea cárcel efectiva, a través de pena sustitutiva o pagando multa) queda liberado de su obligación legal.

“Si esa persona comete un nuevo delito, se considera reincidente; en nuestro país lo será aquel que comete un delito de la misma especie del anterior (por ejemplo, 2 robos) o un nuevo delito de igual o mayor pena que el anterior”, explica el abogado penalista.

En esa línea, Aranda Harambour asevera que la nueva pena será la del delito específico, a la que se puede sumar un mayor tiempo en caso de reincidencia. De este modo, indica, cada vez que una persona cumple su condena debe recobrar su libertad y, si llega a cometer un nuevo delito de la misma especie, o de igual o mayor pena, se considera reincidente.

Con respecto a los indultos realizados por el Presidente, Gabriel Boric, el Gobierno hizo uso de una atribución especial de la Ley 18.050, que fija las normas generales para conceder indultos particulares, a modo de poder otorgarles el perdón. Según el punto 4 letra e) de la misma regulación, todos ellos estaban sujetos a una causal de denegación.

Este punto en la normativa establece que el indulto no se puede conceder si el condenado “no hubiere cumplido a lo menos dos tercios de la pena en los casos de reincidentes, de condenados por dos o más delitos que merezcan pena aflictiva y por los delitos de parricidio, homicidio calificado, infanticidio, robo con homicidio previsto en el artículo 411 quáter del Código Penal y elaboración o tráfico de estupefacientes”.

¿Qué diferencias existen entre las sanciones a los reincidentes y a quienes delinquen por primera vez?

Gonzalo Aranda Harambour señala que las personas que delinquen por primera vez se verán favorecidos por la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior (art 11 n°6 del Código Penal), lo que implica una pena en el rango inferior del grado respectivo.

“Si el delito contempla una pena que va desde los 3 años y 1 día a los 5 años, el hecho de darse esta atenuante, sin que haya agravantes, implica que la pena no podrá ser superior a 4 años”, precisa el abogado.

En relación con el mismo ejemplo anterior, Aranda Harambour explica que un reincidente no podrá optar a este rango inferior, sino que la pena estará en el rango superior del grado, es decir, no podrá ser inferior a 4 años y eventualmente, no podrá acceder a penas sustitutivas para el cumplimiento.

El experto recalca la importancia de tener presente que también pueden operar otras circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, sean atenuantes o agravantes, que hacen variar el cálculo antes ejemplificado y que siempre se analiza si concurren para determinar la pena concreta, según la persona de que se trate.

Ricardo Freire señala que la reclusión parcial puede otorgarse a personas que hayan sido condenadas previamente en más de una ocasión, siempre que la suma de esas condenas no exceda de 2 años.

Por su parte, el ex fiscal asegura que la prestación de servicios en beneficio de la comunidad es precisamente para personas condenadas previamente, y solo se puede aplicar por una vez para el caso en que los antecedentes penales anteriores del condenado no le permitan acceder a las otras penas sustitutivas.

“Todas estas restricciones son irrelevantes, por la Ley Nº 18.216 que señala que no se consideran las condenas cumplidas diez o cinco años antes, dependiendo si se trató de un crimen o de un simple delito respectivamente, contados desde la comisión del nuevo delito. Por lo que toda persona puede acceder a cualquier pena sustitutiva, si su condena anterior ha prescrito para estos efectos”, explica Freire.

¿Cómo funcionan los criterios y cuáles son los problemas del garantismo por parte de los jueces?

Gonzalo Aranda Harambour, aclara que el denominado “garantismo” es un concepto jurídico penal que se ha utilizado para caracterizar a procesos penales en los que se establece, como principio básico del mismo, el pleno respeto de los derechos y garantías de la persona imputada de un delito, en tanto que todas las actuaciones del aparato estatal deben realizarse sin afectar los derechos de las personas.

Este principio implica que no se pueda afectar la libertad, la privacidad, la movilidad y otros derechos y garantías sin que haya un motivo legal o una autorización judicial que lo permita.

De acuerdo con el abogado, puede verse como una “conducta pro imputados” el que se dicten resoluciones que no necesariamente satisfacen el interés de la víctima, lo que hace que se tienda a pensar que el sistema protege al delincuente.

“Lo que ocurre es que si una actuación, por ejemplo, policial, se realiza fuera de la ley (como ingresar a un domicilio sin autorización judicial, donde se incauta el cuchillo utilizado en el crimen), por consecuencia va a beneficiar al imputado ya que ese medio de prueba fue obtenido fuera de la ley y por ende es ilegal presentarlo como prueba”, precisa el experto.

Por otro lado, Aranda Harambour señala que se considera que existe garantismo cuando se deja libre a una persona imputada; y señala que en estos casos ocurre que debido a que la pena de ese delito es baja, no se justifica privar de libertad totalmente a una persona por un delito menor, ya que ocurre en esos casos una criminalización por “contaminación carcelaria, que en definitiva provoca mayores males a la sociedad”.

“En cuanto a los jueces, considero que ellos tienen la facultad de interpretar las normas y leyes, por lo que será más o menos garantista o estricto en la interpretación, según cada cual. Lo que vemos también es que, según la localidad del país o la frecuencia de un determinado tipo de delitos en un sector, los criterios garantistas varían, lo que ocurre también dentro de Tribunales donde hay más de un juez (a) de garantía, y existen algunos más o menos garantistas en la aplicación de la ley”, añade Aranda Harambour.