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Restitución de tierras a pueblo originarios: El impacto de la aprobación de la normativa en la Convención

Expertos describen los alcances de la norma, de la que se sostiene que “confunde conceptos y mezcla estándares".

Una nueva norma fue aprobada por la Convención Constitucional el pasado miércoles y pasó directamente al borrador de la Carta Magna. Se trata del artículo 21, del Derecho a la tierras, territorios y recursos, en el cual llamó la atención la iniciativa donde se determina que el Estado restituya tierras a los pueblos indígenas como un mecanismo preferente de reparación.

Todos los lineamientos que señala la norma aprobada por el Pleno de la Convención son:

• “El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos”.
• “La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución”.
• “La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general”.
• “Conforme a la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.

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La inclusión de este artículo en el borrador de la Carta Magna, según el abogado y profesor de Legislación Indígena en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Sebastián Donoso, “se trata de una norma con muy mala técnica legislativa, que confunde conceptos y mezcla estándares establecidos en regulaciones domésticas e instrumentos internacionales de distinta naturaleza”.

El experto además señala que algunos de los cambios más importantes de la integración de esta legislación en una futura Constitución son:
• Derecho de los pueblos y naciones indígenas: “Establece este derecho a los pueblos a sus tierras, territorios y recursos, pero no define ni explica el alcance de ninguno de estos conceptos”.
• Rigidez del estatuto: “Determina a nivel constitucional el principio según el cual las tierras indígenas gozan de especial protección, lo que rigidiza el estatuto aplicable a esas tierras porque en adelante cualquier modificación a las normas que establecen esa protección —que hoy están en la Ley Indígena— requerirá una reforma constitucional y no una reforma legal como es en la actualidad”.
• Restitución abierta: “Consagra el deber del Estado de establecer instrumentos jurídicos eficaces para restitución de las tierras indígenas, y (…) hoy ya existe un mecanismo que permite abordarla a través de la compra de tierras para comunidades con fondos de Conadi. (…) Como no se define el alcance del concepto de tierras ni tampoco del concepto de territorios, la obligación de restitución queda totalmente abierta”.
• Expropiación como mecanismo preferente: “Implementa que la restitución constituye un ‘mecanismo preferente de reparación’ y agrega que es ‘de utilidad pública e interés general’, lo que abre la puerta para que la expropiación sea el mecanismo preferente para la restitución. Esto podría tener consecuencias muy graves no sólo para el respeto del derecho de propiedad como tal, sino para la delicada situación que se vive en la zona centro-sur, pues podría significar un nuevo incentivo a las tomas de predios y la violencia como una forma de forzar la expropiación”.
• Desprotección propiedad individual indígena: “La norma se refiere siempre a los derechos de los ‘pueblos y naciones’ indígenas, otorgando protección sólo a la propiedad colectiva y deja desprotegida la propiedad individual de personas indígenas”.

Para el abogado y académico de la Universidad de la Frontera, especialista en materia indígena, Danko Jaccard, este hecho recoge los elementos centrales del Código 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indígenas lo que hace “que se deje explícitamente en la Constitución algo que antes estaba implícito. Desde que el Estado lo reconoce y firma, y luego el poder legislativo lo ratifica en 2008”. Por lo que la diferencia está según en el experto en que “no se incorpora ningún derecho nuevo, sino que simplemente se plasma algo por escrito que estaba en un tratado internacional que Chile ya suscribió”.

Las tierras que se garantizan en el artículo 21

El académico de la UC menciona que no se sabe cuáles ni cuántas serán las tierras que podrían tener esta especial protección o mecanismo preferente, sin embargo, explica que la imposibilidad de cuantificar se debe a “la falta de definición y confusión entre los conceptos mencionados en el artículo. Lo que está claro es que la norma permite la interpretación más extensiva, es decir, que las tierras, territorios, recursos y restitución, sujetos a estos derechos son todas las que alguna vez han sido poseídas u ocupadas por los pueblos indígenas y que hoy no lo están”.

En cuanto a los territorios que tienen relación con el pueblo mapuche, Jaccard menciona que “la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) viene haciendo un catastro en torno a las discusiones vinculadas al tema indígena, para delimitar cuáles son las tierras que se demandan, sin embargo la Ley Indígena da un espectro limitado de las tierras ancestrales, y las vincula a la ancestralidad de dos formas”:

• Reconocimiento de los títulos de merced: “Son aquellos que el Estado reconoce luego de la ocupación de la Araucanía y que obedece a 500 mil hectáreas aproximadamente”.
• Históricamente ocupados: “Otros sostienen que las tierras ancestrales son las que tradicionalmente ha ocupado el pueblo mapuche y son de su uso y goce habitual, y que no necesariamente están vinculadas al régimen de propiedad de tierras que rige Chile”.

Al no tener una claridad sobre la cuantificación de los terrenos que podrían ser garantizados y la inexistencia de una regulación legal aún, Donoso señala que: “Generará una gran incerteza política, jurídica y social, y por tanto va a desalentar las inversiones y emprendimientos”.

Diferencia con la actual Constitución

Según Jaccard, las diferencias recalcan en que la propuesta:

• “La restitución como derecho preferente da un paso más allá de la declaración de los derechos de los pueblos indígenas de 2007, ya que ésta habla de la restitución de las tierras como una de las tantas opciones, en ningún caso como la única opción”. El experto señala que en otros países el mecanismo puede ser mediante el reconocimiento de indemnizaciones o de regímenes de autonomía.
• “Cuando agregas el elemento de la preferencia, es decir que el mecanismo de restitución va a ser la primera forma y añades que esto tiene interés público, argumentas en base a que por el solo hecho de solicitar la restitución o recuperación de tierras antiguas, podrías invocar inmediatamente una ley de expropiación”.

En cambio, el abogado y académico de la UC, enfatiza en que:

• “El actual mecanismo no es un mecanismo de restitución, pues los particulares no están obligados a vender, aunque ha sido muy criticado porque genera incentivos perversos a las tomas y a la violencia para forzar a los propietarios a vender”.
• “La norma aprobada por el Pleno pone en las manos del Estado —y de las comunidades indígenas— la expropiación como mecanismo de restitución de las tierras que se estiman afectadas, lo que a mi juicio refuerza los incentivos perversos y precariza gravemente el derecho de propiedad de las personas no indígenas”.

El reemplazo de la Ley Indígena para resolver los conflictos históricos de estas tierras requiere de un abordaje jurídico para hacerse cargo de ellas, dice Donoso, sin embargo, también menciona que “debemos reemplazarlo por un mecanismo institucional que garantice adecuadamente los derechos de todo los involucrados, que sea sustentable en el largo plazo y que no genere nuevos incentivos a la violencia y las tomas”.

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